操纵证券、期货市场犯罪罪名研究(原载《政法论坛》)

操纵证券、期货市场犯罪罪名研究

　　——从中观的规制对象和微观的判断要素切入

　　 Research on criminal charges of manipulating the securities and futures markets

　　——from mesoscopic regulating objects and microscopic decisive factors

　　摘要：罪名是浓缩的罪状和高度提炼的犯罪构成，规范的罪名应当简明扼要、提纲挈领，但是目前学界对犯罪行为的研究重点主要集中在罪状及犯罪构成方面，对罪名规范的专门研究却鲜有涉及。操纵证券、期货市场罪罪名频繁修订，一方面是资本市场纵深发展致使各类金融衍生品层出不穷；另一方面是提炼罪名时，未掌握相关概念的内涵，误将犯罪判断要素当作规制对象。因此，厘清资本市场相邻概念是开启罪名研究的钥匙，探寻罪名归纳技巧则是深入把握该罪实质的有效途径。

　　关键词：罪名 概念 资本市场 规制对象 判断要素

　　众所周知，罪名是罪状的概括，是犯罪构成要件的高度提炼。但是实践中对罪状及犯罪构成要件的关注度远甚于罪名规范本身，前者的研究成果也教后者丰富。究其原因，系罪状及犯罪构成理论关乎罪与非罪、此罪与彼罪以及一罪与数罪，而罪名本身既不涉及罪也不影响刑，只是一种形式意义上的符号或标志。但是，笔者认为，罪名、罪状以及犯罪构成之间是立体、动态的关联关系，对具体犯罪行为的研究应当贯彻“三位一体”的思路。从功利主义角度衡量，罪名的意义在于以点带面而非“管中窥豹”，对罪名发展做专门研究，不但可以探索其规范规律。可以折射社会相关领域的变化。

　　对于操纵证券、期货市场罪等法定犯而言，其罪名选择、发展与资本市场中形形色色的金融概念密切相关，了解其产生背景和发展历程极有必要。中国走上经济改革之路是中国资本市场产生的先决条件。随着经济体制改革的推进，作为微观经济主体的企业对资金的需求日益多样化，成为中国资本市场萌生的经济和社会土壤。 “资本市场（主要是股票市场）……实现全市场乃至全社会资产配置的优化。” 资本市场作为资源配置的机制，需要公平、公正、公开的运作程序。然而，资本市场自诞生之日起就充满了诸如欺诈、虚假等违法违规行为，并且逐步呈专业性、复杂性、隐蔽性等趋势，现行刑法越来越难以适应发展迅速的犯罪类型。学界对资本市场法律规制方面的研究已经非常充分并且成果丰硕， 不过这些探讨主要围绕该罪的犯罪构成或者修正条款等实体性内容展开，尚无论著从基础性角度对该罪的罪名选择进行系统研究分析。鉴于此，本文拟撇开常规的研究方法，另辟蹊径从罪名的产生、发展入手，理顺资本市场相邻概念之间的关系，揭示罪名规范的发展规律。

　　一、操纵证券、期货市场犯罪罪名变更评述

　　诚如上文所述，罪状是指刑法分则包含罪刑关系的条文对具体犯罪及其构成特征（要件）的描述，是犯罪构成的载体或规范表现形式。只有通过对各罪状的剖析，才能掌握种种犯罪的构成特征，明确如何区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限。 而罪名具有浓缩罪状和归纳犯罪构成的特性。这种特性对立法者和司法机关均提出了严格要求，不但应当注意罪状规定的科学性、明确性而且应当在掌握罪状规定本质的基础上，简洁、概括、明了、专业地进行罪名选择。通过对罪名衡量标准以及发展变化作深入研究，可以从侧面反映犯罪构成的变革，把握金融市场的发展方向和趋势，对立法或司法机关提供学术参考。罪状把握不准、罪名归纳必然有失偏颇；反之，罪名选择不当，必然紧随罪状的修订而频繁变动。不但在很大程度上影响研究的连贯性，而且影响资本市场参与者对该犯罪行为的清晰把握。随着金融市场的蓬勃发展，资本市场细分概念越来越多、界限越来越模糊，加上资本市场的特殊性，错误使用概念的情况并不少见。因此，如何科学归纳、规范选择罪名应当成为新的研究方式。

　　1997年刑法典第182条规定，为了获取不正当利益或者转嫁风险，单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格；或者与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量；或者以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量；或者以其他方法操纵证券交易价格，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。根据《最高人民法院关于执行<刑法>确定罪名的规定》（法释【1997】9号）的规定，该条罪名为“操纵证券交易价格罪”。但是立法机关和司法人员很快发现，期货市场同样存在操纵行为，发生频率、欺诈手段以及社会危害性丝毫不亚于证券市场。1999年刑法修正案（一） 第六条对该罪进行了补充修订，将期货犯罪行为纳入刑法规制范畴。根据“两高”《关于执行<刑法>确定罪名的补充规定》（法释【2002】7号），将该罪罪名修订为“操纵证券、期货交易价格罪”。立法活动总是滞后于现实的迅速变化，这是大陆法系国家最显著的特点，立法机关试图制定出明确的、系统化的法律以适应一切可能发生的情况，这一目标不可能完全实现。 实际上，期货市场发展时间并不晚于证券市场。 操纵期货市场未能与操纵证券市场同时“入罪”，显然不是因为“立法活动总是滞后于客观现实”，罪状稍作修改即导致罪名修订值得深思，有悖于罪名是罪状的高度提炼这一基本特征。刑法第182条以及刑法修正案（一）无论是立法内容、立法技巧，还是罪名归纳方式均经不起仔细推敲。

　　2006年，刑法修正案（六）颁布施行，实现了罪名与罪状的协调。根据“两高”《关于执行<刑法>确定罪名的补充规定三》（法释【2007】16号），该罪罪名最终修订为“操纵证券、期货市场罪”。从罪名发展看，《修正案》（一）是罪名的被动修订，而《修正案》（六）则是罪名的主动完善；从内容上看，修正案（六）从多个方面对该罪进行了颠覆性完善，在此不再赘述。 不过罪名频繁修订足以说明对资本市场相关概念进行理清的重要性。首先，罪名变动频繁，不利于保持刑法的稳定性，尤其是证券、期货这种法定类型的犯罪。刑法第182条从“操纵证券交易价格罪”到“操纵证券、期货交易价格罪”，再到“操纵证券、期货市场罪”，成为我国刑事法律中修订频率最高的罪名之一。不仅反映出相关主体对证券、期货市场违法犯罪行为的本质认识存在局限性，而且也使得立法活动远远滞后于社会现实的状况显露无遗，不利于保持法律的相对稳定性，同时也有损于法律的固有权威。其次，罪名变动频繁，反映出罪名与罪状的协调性差强人意，例如原条文开宗明义描述“操纵证券交易价格罪”是“操纵证券交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险，情节严重”的行为，但客观要件第（二）、（三）项却规定“影响证券交易价格或者证券交易量”，说明操纵证券、期货市场的行为不仅包括操纵交易价格，同时也包括操纵交易量。第三，罪名变动频繁，表明罪名归纳技巧尚需完善。在该条文第（二）、（三）项已经明确操纵股票市场犯罪存在“操纵交易价格”和“操纵交易量”两个基本判断因素情况下，罪名归纳仅选择交易价格而舍弃交易量，归根到底是选择违法行为“入罪”时理论脱离现实。

　　二、操纵证券、期货市场罪罪名相关概念及功能

　　“实际生活中离开了概念人们就无法进行语言交往”。 界定基本概念对于研究具体罪状及犯罪构成必不可少，对于罪名选择尤为重要。虽然有不少学者尤其是普通法系学者对“概念法学”提出了猛烈抨击，但是对研究对象所涉及的相关概念进行辨析和层层剥离，是进一步解析犯罪性质的基础，对基本概念把握不准，也是罪名频繁变动的原因之一。

　　（一）“资本市场”概念与功能。

　　在诸多资料中，资本市场、证券市场、股票市场在许多场合常被当成相同的概念使用，在述及操纵证券、期货市场犯罪时也不例外。实际上，三者之间不但内涵迥异，外延也大相径庭。在研究操纵市场犯罪时，证券市场与股票市场是否等同，期货市场与证券市场是否同一层次，关系到是否准确、规范使用罪名。需要说明的是，该罪罪名的研考本应从“证券市场”入手，但是在金融市场体系中，“资本市场”处于承上启下地位，以“资本市场”为切入点，可以更清晰地理顺不同层次概念之间错综复杂的关系。

　　根据商务印书馆《英汉证券投资词典》的解释，资本市场（capital market）即进行长期资本交易的市场，是指期限在一年以上的各种资金借贷和证券交易的场所。在金融活动中，该市场涉及资金期限长、风险大，具有长期较稳定收入，类似于资本投入，故称之为资本市场，亦称“长期金融市场”、“长期资金市场”，旨在与调剂政府、公司或金融机构资金余缺的短期资金市场相区别。资本市场包括股票市场、债券市场 、基金市场和中长期信贷市场等，是金融市场的重要组成部分。无论是政府要培育和发展资本市场，刑事立法机关要规制破坏资本市场秩序的行为，相关司法机关要总结发布罪名，首先都应当弄清资本市场的性质及内涵。目前相关司法机关或者刑法理论学者对资本市场的理解存在偏差，政府机构的纲领性文件也含糊不清，以致于刑事法律关于资本市场、证券市场犯罪的表述存在不少误区及漏洞。

　　 （二）“资本市场”相关概念与功能。

　　为了理顺金融体系内部各层次子项目之间的关系，从立体、直观的角度论述证券、期货市场犯罪行为，有必要对相关概念及其功能进行简要分析。

　　1．金融市场与罪名排序

　　资本市场是金融市场下属一级子项目。金融市场是指资金供应者和资金需求者双方通过信用工具进行交易而融通资金的市场，广而言之，是实现货币借贷和资金融通、办理各种票据和有价证券交易活动的市场。金融市场的构成十分复杂，它是由许多不同的市场组成的一个庞大体系。 “我国将大力发展包括资本市场&#65380;货币市场、保险市场、外汇市场、期货市场、金融衍生产品市场在内的多层次金融市场体系、加强金融市场的基础性制度建设……”。 无论是资本市场、证券市场还是期货市场，层次虽然不同，理论和实践中对三者之间的地位也有争论，但是均属于金融市场的范畴。 因此无论从罪状、罪名考量，刑法典将第182条置于刑法第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”中顺理成章。但是该罪名中的“证券市场、期货市场”两个体系是否同处于平等位阶，各自承担何种功能，该罪名能否囊括所有的证券、期货等违法违规行为，尚需继续展开研究。

　　2．证券市场与罪名规范

　　所谓证券市场，是指股票、债券、投资基金份额等有价证券发行和交易的场所。 其概念虽然与“资本市场”基本相似，但严格来说，资本市场与证券市场不能是简单的包含与被包含关系，因为两者划分标准各异，并没有很强的可比性。资本市场所对应的概念是货币市场，划分标准是市场中金融产品的流动性。 证券市场则是资产标的物以证券形式存在的市场的统称，无论是资本市场还是货币市场，只要其中的金融产品是以证券形式存在的产品，都可以认为属于证券市场范畴。反之，资本市场或货币市场中的金融产品，如中长期信贷（包括各种中长期存贷款），因为存在于银行体系内，未以证券形式存在的，因此并不属于证券市场范畴，而从其资产流动性来讲却又属于资本市场产品。简言之，资本市场、货币市场中的金融产品可能属于证券市场，也可能不属于证券市场。 因此，证券市场中的金融产品可能属于资本市场，也可能属于货币市场，是整个金融市场中以证券形式表现的市场的统称。证券市场的确是资本市场的一个部分，但同时也可以是货币等市场的一个部分。如果用数学公式表述，则不能是单纯的“资本市场>证券市场”或“货币市场>证券市场”，而是“资本市场+货币市场>证券市场”。因此，“证券市场”是所有市场体系中以证券方式表现的最终形式，是金融市场体系中的“集大成者”。

　　从理论及实践操作中不难发现，目前流传甚广的误识，是把资本市场等同于证券市场。这样的误识存在于部分实际经济工作者中，也存在于理论界。加之一些颇有影响的经济学家、金融学者在著书立说时未明确其界限，导致诸多专注于刑法学研究的学者陷入云里雾里。前证监会 周正庆在《证券知识读本》修订版序言中多次提及“大力发展资本市场是完善社会主义市场经济体制、实现全面建设小康社会目标的战略选择……”、“……证券市场的发展框架基本形成，已经成为社会主义市场经济体系的重要组成部分”。 相邻段落中出现不同层次的概念，对于非金融界人士来说理解过于复杂。

　　关于证券市场与股票市场的关系，可以从证券的基本概念中获得清晰脉络。证券从一般意义上是指用以证明或者设定权利所做成的书面凭证，它表明持有人或第三者有权取得该证券拥有的特定权益或证明其曾经发生过的行为。从法律意义上则是指各类记载并代表一定权利的法律凭证的统称，用以证明持券人有权依其所持证券记载的内容而取得应有的权益。证券主要包括股票、债券、基金、权证、银行定期存单等。 实践中谈及操纵证券市场时，可能狭义地理解为操纵股票价格，而实际上，所有在交易所上市的证券产品，只要其价格主要由竞价等方式产生，均存在被操纵的可能性，例如封闭式基金也在交易所上市，买卖价格同股票一样主要受市场供求关系影响，完全存在被操纵的可能，只不过目前我国尚未出现因操纵基金受刑事处罚的先例。 当今世界金融市场发展迅猛，衍生品市场正逐步壮大，笔者认为，选择“操纵证券市场”这样的罪名，避开了使用“资本市场”可能带来的划分漏洞，直接以证券表现形式入手，前瞻性地为今后及时打击证券违法行为预留了空间。从这个角度看，我国1997年新修订刑法在理解“证券”、“证券市场”概念时并未出现偏差，准确地囊括证券方面的犯罪行为。

　　3．期货市场与罪名逻辑

　　期货市场是进行期货交易的场所，其交易标的为期货合约。期货合约是指由期货交易所统一制订的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量和质量实物商品或金融商品的标准化合约。在国外，证券市场与期货市场多分属于不同的独立机构监管。 在我国，证券、期货市场监管均由中国证券监督管理委员会负责，资本市场和期货市场的界限更加模糊。资本市场与期货市场是平等关系还是上下级关系，涉及到“操纵证券、期货市场罪”罪名的逻辑安排是否科学。曾有政府纲领性文件将资本市场与期货市场列于同一层次，对理论界与实务界均造成不小困惑，目前各类金融书籍也对两者之间的关系存在不同理解。2007年4月，党的十六届五中全会通过《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》（以下简称《五年规划建议》），明确指出资本市场包括“股票以及债券市场等”，并将期货市场与资本市场、货币市场以及保险市场相提并论。 但是在国务院2004年1月发布的《国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》(以下简称“国九条”)中，却明确将期货市场归于资本市场体系。 更有甚者，将期货市场提升为资本市场的核心位置。 作为我国资本市场和期货市场改革开放、稳步发展的纲领性文件，上述文件对于期货市场发展均具有深远意义。从实用主义出发，对“期货市场”的地位存在不同认识并不妨碍期货市场的发展，但是却对刑法中相关罪名的逻辑安排产生了极大的影响。如果按照《五年规划建议》的提法，“期货市场”与“资本市场”处于同等地位，“证券市场”与“期货市场”之间不应当是平等关系，而是上下层级关系，“操纵证券、期货市场”这样的罪名在逻辑上存在较大问题。根据“国九条”，“期货市场”属于“资本市场”一个部分，“证券市场”与“期货市场”同处于“资本市场”这样一个概念之下，“操纵证券、期货市场罪”在逻辑上顺理成章。随着金融市场的体系越来越庞大，所凸现的风险也越来越明显，现在世界各国（地区）均有将证券市场和期货市场合并管理的倾向，例如，亚洲金融风暴之后，香港证券期货监管方面显示出了改革证券期货市场的迫切性，1999年7月《证券及期货条例草案》提交立法局审议并于2002年3月获通过，新条例将过去香港25年来的证券期货市场监管规定合二为一； 无独有偶，2007年12月20日，欧洲期交所成功并购美国国际证交所，联合监管的趋势越来越明显。 基于此，笔者认为，“国九条”的提法较为科学、规范。

　　三、操纵证券、期货市场罪罪名要件研究

　　在归纳、选择本罪罪名时涉及中观的规制对象和微观的判断要素两类要件，一旦要件选择错位，必然导致罪名提炼不规范、不完整。需要注意的是，并非所有的罪名均涉及要件选择。有的罪名只需根据约定俗成或生活习惯选择一个要件即可，刑法中最典型的当属于走私类犯罪，第151——153条均采取具体走私物品的罪名归纳方式，而第154条“走私普通货物、物品罪”则是采取中观的规制对象的归纳方式。有的罪名可能有两种或者更多的要件；有的罪名中的要件则可能随着社会实践的发展而增减；有的罪名中的要件会发生变更，例如“两高”《关于执行<刑法>确定罪名的补充规定》（法释[2002]7号）将刑法第342条由“非法占用耕地罪”修改为“非法占用农用地罪”。

　　从上文论述可知，我国法律法规对金融市场违法违规行为的规制对象和判断要素不断纵深发展。就刑法第182条而言，撇开修订的具体内容不论，从中观的角度看，规制对象由单纯的“证券交易市场”过渡至“证券、期货交易市场”，进而从范畴较窄的“证券、期货交易市场”拓展至范畴较宽的“证券、期货市场”。有论者认为“证券、期货市场”的外延远大于“证券、期货交易市场”的外延，因此应将“操纵证券、期货市场罪”修改为“操纵证券、期货交易市场罪”。 实际上是用静止的眼光看待金融市场的发展，目前我国刑法仅规定操纵交易市场价格，尚未将操纵发行市场纳入规制范畴，是刑事立法上的疏忽。笔者认为，操纵发行价格对资本市场的危害性更大、影响更坏。 从较微观的角度看，操纵市场犯罪的判断要素由单纯的“证券、期货市场交易价格”拓展至“证券、期货市场交易价格及交易量”，随着资本市场的深化发展，除证券、期货市场外的其他金融市场产品也可能会成可以被操纵的对象，而证券、期货市场中除交易价格、交易量外的其他构成要素可能会成为操纵市场的判断要素。

　　刑法修正案（一）对第182条的修订是基于对证券、期货市场等金融市场具体构成对象的认识深化，修正案（六）则主要是对证券、期货市场判断要素的细化和扩展。该罪罪名频繁变动的主要原因，主要是误将微观的判断要素误认是中观的规制对象，导致客观事实略有变动便导致罪名修订。这种现象一方面表明，无论是宏观市场的组成部份、中观市场的参与对象，还是微观市场的构成要素，都是随着金融创新的不断深化和纵深发展而逐步拓宽的，作为打击证券犯罪的有力工具，“操纵证券、期货市场罪”必须与时俱进地丰富犯罪构成体系，深入研究并动态掌握判断构成该罪的判断要素；另一方面也表明，罪名的选择既不能选择宏观的概念，也不可不加分析地选用微观的判断要素，而应当根据具体犯罪构成性质、特征和相关领域的概念选择，否则，金融市场的勃兴和电子信息技术的发展又会对罪名造成冲击。股指期货的推出更好地说明这一点。

　　2010年1月8日，国务院原则同意开展证券公司融资融券业务试点和推出股指期货品种，4月16日，股指期货正式上市。股指期货与商品期货有着重大区别，其中最主要的区别在于标的物的差异。简言之，股指期货是以指股价指数为标的物的标准化期货合约，合约标的为沪深300指数。在股指期货能否被操纵问题上，金融界专家分别从不同角度进行过唇枪舌剑的论战，结论也大相径庭。既有专家认为“不论从理论还是实践上讲股指期货都不可能被操纵”。 也有学者认为“任何产品都可能被操纵，只不过所需资金更加雄厚而已”。 笔者认为，而且从理论上讲，只要股指期货在交易所供投资者买卖这个大前提，只要有足够资金为条件，股指期货可能被操纵。 股指期货操纵一旦频繁，立法机关必然会将其纳入刑法规制的范畴。庆幸的是，“股指期货”交易场所仍然属于中观的“期货市场”，其微观的判断要素虽然复杂，但是依然是交易价格、交易量。即使操纵股指期货入罪也照常可以按照刑法第182条进行规制。从这个角度出发，新修订的“操纵证券、期货市场罪”罪名选择较为中观、规范，能够容纳资本市场衍生品迅猛发展带来的各种违法违规行为的冲击。

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