广强律师事务所获奖案例/文书/作品集—第四部分“优秀实务文章奖”(转载)

　　第四部分“优秀实务文章奖”

　　广强律师历来注重理论与实践相结合，善于对实践中存在的法律问题进行分析、总结并归纳出可供同行及司法部门参照的司法理念、原则、规则，这也是广强律师履行法律人社会责任的重要方式之一。

　　本次获“优秀实务文章奖”的八篇文章对司法实务中的常见问题、热点问题以及疑难重点问题进行了全面深入的分析，均在实务界产生了巨大的影响，成为当事人、律师同行在了解研究相关问题必不可少的资源，是不可多得的优秀实务文章。

　　本次入选“优秀实务文章奖”的八篇文章是：

　　陈北元，《消费索赔与敲诈勒索不相干》；

　　李秋云，《企业面对不同合同主体资格的法律风险防范》；

　　周静，《审查买卖合同应注意的十大细节》；

　　周静，《民商事律师执业法律风险及防范》；

　　陈琦，《关于公司印章必须要知道的23个法律问题》；

　　梁栩境，《刑事律师在侦查阶段介入的七大作用》；

　　陈克靖，《交通事故损害赔偿案件要点归纳》；

　　邓忠开，《九句话总结劳动合同法》。

　　“优秀实务文章奖”之一

　　评委会评语：

　　该文从上海发生的一起“被犯罪未遂”的案例出发，以事实、法理为依据对正当的消费索赔与敲诈进行细致入微的区分，对读者而言具有非常好的说服力，而且对司法机关审理类似案件的法律适用参照也起到相当的指引作用。

　　消费索赔与敲诈勒索不相干

　　陈北元

　　关注消费者维权久了，也常常会看到一些让人哭笑不得的奇葩案例。最近上海又曝光一件因消费者知假买假被指控为敲诈勒索罪的案例，好在检察机关把住了关，没有让荒唐判罚继续。

　　2013年8月22日，何*其、徐*兵二人在位于上海市松江区中山中路36号的上海夏兴稻米专业合作社购买了250袋5公斤包装的“东夏”石湖荡大米，共计一万元。之后，他们发现该大米的产品包装上标注的QS（生产许可证）标识将“生产许可”印成了“质量安全”，同时在其包装上找不到产品的营养成分表和生产日期。

　　两人认为这批食品不符合国家食品安全标准，并向上海市工商局松江分局岳阳工商所进行投诉，要求对商家问题食品进行查处，并依据《食品安全法》要求商家“退一赔十”。

　　岳阳工商所随即依据《消费者权益保护法》、《食品安全法》、《工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法》、《工商行政管理所处理消费者申诉实施办法》，就申请人何*其、徐*兵的投诉，召集申请人和上海夏兴稻米专业合作社负责人杨*到工商所调解室进行调解，并出具《受理消费者申诉案件调解书》。

　　然而让消费者想不到是，正在调解过程中杨*当场报警。上海市公安局松江分局石湖荡派出所出警，将何*其、徐*兵二人带到派出所。2013年9月11日，松江分局以何*其、徐*兵涉嫌敲诈勒索罪将其刑事拘留，并报请检察机关批捕。幸好松江区人民检察院以“职业打假人”认定何*其、徐*兵二人的打假行为不构成犯罪为由，作出不予批准逮捕决定。当日，松江分局以不构成犯罪，将二人予以释放。

　　消费者依法维权的索赔行为，怎么就跟敲诈勒索犯罪扯上了关系？

　　敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对被害人使用威胁或要挟的方法，强行索要公私财物的行为。我国《刑法》第二百七十四条规定“敲诈勒索公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑。”本罪在主观方面表现为直接故意，必须具有非法强索他人财物的目的。如果行为人不具有这种目的，或者索取财物的目的并不违法，则不构成敲诈勒索罪。

　　在知假买假消费者维权索赔行为中，消费者都不存在非法强索他人财物的目的。他们都是作为被商家侵害的消费者在依法维护自己的合法权益。但显然商家似乎更了解处理消费纠纷的妙处，那就是借用公权力的《刑法》工具来威慑敢跟商家叫板的消费者。

　　2006年到2013年间，对中国的消费者维权而言似乎并没有多少进步，仍然在重复着昨天的故事。在一个标榜消费主义的社会，在消费者维权浪潮兴起的年代，我们居然一再上演这样荒唐的司法闹剧，真是中国消费者权益保护史上的耻辱。

　　据悉，上海市公安局负责人主持调解时明确表示，该案件在上海市很具有代表性。而在以前，部分基层干警对这类知假买假索赔案件是判定为消费维权还是敲诈勒索在认识和判断上都有些模糊。

　　但愿全国各地的警察都像上海警方一样，尽快学习新《消费者权益保护法》，知道消费维权民事索赔与刑事敲诈勒索犯罪的区别与界限——消费维权索赔与敲诈勒索并没有半毛钱关系。

　　“优秀实务文章奖”之二

　　评委会评语：

　　该文发表于2014年第10期《广州企业家》，后被110网等多家法律网站转发，在企业法律实务管理中产生了深远影响，使得企业在法律实务中不仅只关注合同中的利益条款，也对合同主体予以关注，结合不同类型合同主体资格下的法律风险进行有效管理，既为企业合同纠纷管理提供了借鉴，也为企业法律工作实务提供了重要指导。

　　企业面对不同类型合同主体资格的法律风险防范

　　李秋云

　　商海之战冷酷无情，最终的武器来自法律的保护。合同是双方商事活动法律事实的安排，其中合同主体把握就是不明显但却又至关重要的一环。在商事活动中企业会重点关注利益条款，但是对权利义务承担的主体——即合同主体，却没有列入重点关注，最终导致合同目的无法获得保护和实现。合同主体的关注，核心关注交易对手的合同主体资格。合同法规定，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。这里指的相应的民事权利能力和民事行为能力即是对合同主体资格的要求。签约主体不适格，可能导致签订的合同无效或效力待定。商事活动中的交易对手无非两类，一类是产品或服务的提供方，即供应商；另一类是产品或服务的需求方，即客户。不同交易对手，合同主体的法律风险不同。笔者以下就企业与不同交易对手签订不同性质的合同所要求的合同主体资格一一说明，并提出一些合同主体资格管理的方法供有兴趣者参考。

　　一、交易对手作为供应商时合同主体资格的关注要点

　　当交易对手为供应商时，核心关注对方是否具备相应产品或服务的提供资格，这也是合同主体是否适格的因素之一。这里面重点关注下述事项：

　　1.是否拥有相关生产许可或服务资质，特殊的产品或服务是否取得相应的许可证，例如机械制造企业是否取得压力容器许可证、药品生产企业是否取得药品生产许可证等。

　　2.对于投标的投标主体，适用《中华人民共和国招标投标法》有关投标人的规定；投标人应当具备承担招标项目的能力，国家有关规定对投标人资格条件或者投标文件对投标任资格条件有规定的，投标人应当具备相应的资格条件；联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体、按照自治等级较低的单位确定资质等级。

　　3.对于提供拍卖服务的（或者说参加拍卖的），拍卖人应为依照《拍卖法》和《公司法》设立的从事拍卖活动的企业法人，应具备下述条件：（1）有一百万元人民币以上的注册资本；（2）有自己的名称、组织机构、住所和章程；（3）有与从事拍卖业务相适应的拍卖师和其他工作人员；（4）有符合《拍卖法》和其他有关法律规定的拍卖业务规则；（5）符合国务院有关拍卖业发展的规定；（6）法律、行政法规规定的其他条件，例如经营文物拍卖的拍卖企业，应当有一千万元人民币以上的注册资本，有具有文物拍卖专业知识的人员。

　　3.供应房地产的，适用《房地产管理法》的有关规定，如涉及土地使用权转让，出卖人应具备土地使用权证；涉及期房预售的，需向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明以及建设工程规划许可证；涉及现房销售：需取得《商品房销售许可证》、《房屋所有权证书》。

　　4.供应电、水、气、热力的，供电方必须具备《供电营业许可证》；供水方必须经资质审查合格并经工商行政管理机关登记注册后方可从事经营活动；供气方是否拥有石油部分配的用气计划；供用热力国家无统一法律法规限制，主要由各省市城市供热条例管理。

　　5、根据租赁物提供方涉及租赁物的不同，重点关注：（1）房屋租赁的出租人是否享有出租房屋的所有权、或者获得房屋出租的国家授权管理和经营的许可，是否具备房屋产权证以及《房屋租赁证》；（2）涉及土地使用权租赁出租人是否拥有出租土地的使用权，这一点重点关注拥有的土地使用权是否在土地使用权出让合同规定的期限内、同时是否依照条件投资；（3）涉及企业租赁经营的出租人是否拥有代表国家作为出租人资格；（4）涉及融资租赁的，重点关注出租人是否具有从事融资租赁经营范围，是否拥有中国人民银行批准颁发的《金融机构法人许可证》。

　　6.建设工程施工承包方必须具有法人资格、持有建设行政主管部门颁发的工程勘察设计资格证书、工程勘察设计收费资格证书和工商行政管理部门核发的企业法人营业执照的工程勘察设计单位；施工方应为具有法人资格的建筑安装企业、所从事的建设工程符合其法定的经营范围且有履行合同的能力；监理单位必须具有法人资格以及相应监理资质。

　　7.运输主体资格关注，核心在于铁路承运人是否是铁路运输部门或企业；公路承运人是否持有经营许可证明、营业执照、营运证（一车一证）或临时营运证；航空客、货运是否拥有经营许可证、营业执照（非经国务院民用航空主管部门批准，不得运输作战军火、作战物资）；水路客、货运承运人是否具有法人资格、是否经中华人民共和国交通部批准。

　　8.技术转让的让与人是否是合法拥有技术的权利人，包括其他有权对外转让技术的人；技术咨询和技术服务受托人是否具备相应资质。

　　9.仓储保管人是否是经工商行政管理机关核准、依法从事仓储保管业务的法人。

　　10.居间人是否具备合法的法律资格，是否经过工商部门核准登记可以从事居间营业。

　　11.保险人（承保人）是否是依照《保险法》设立的保险公司。

　　二、交易对手作为客户时合同主体资格的关注要点

　　1.交易对手通过招标方式进行时，应关注招标主体是否是依照《招标投标法》规定提出招标项目，进行招标的法人或者其他组织、是否有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明；同时应关注招标代理机构是否是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织（即是否有从事招标代理业务的营业场所和相应资金；是否有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量；是否有符合法定条件、可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的专家库；涉及工程建设项目招标代理业务的，还应关注其资格是否是由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。）

　　2、对于天然气的用气方，需关注对方是否获得用气的审批，大、中型（含城市民用和油气田自用）用气的新建项目（日用气量在五万立方米以上）应向国家计委提出可行性研究报告后由石油部落实气资源、经国家计委批准后方可运行用气工程的设计和建设，在下达分配计划指标内，新开小型用气户及用气户之间的调剂需由各省、自治区、直辖市商得当地油、气田主管部门同意后报国家计委和石油部备案。

　　3、金融机构对外贷款时、或者一般企业的合法对外借款时应当关注借款人下述主体资格：首先必须是经工商行政管理机关（或主管机关）核准登记的企（事）业法人、其他经济组织、个体工商户或具有中华人民共和国国籍的具有完全民事行为能力的自然人。其次是除自然人和不需要经工商部门核准登记的事业法人外应当经过工商部门办理年检手续。第三是已开立基本帐户或一般存款帐户。第四是满足有限责任公司和股份有限公司对外股本权益性投资累计额未超过其净资产总额的50％（国务院规定除外）的要求。第五是涉及申请中期、长期贷款的新建项目的企业法人所有者权益与项目所需总投资的比例不低于国家规定的投资项目的资本金比例。

　　4、加工承揽合同中特殊的定作人是否符合法律规定，例如建设工程相关承揽；

　　5、建设工程施工委托方是否具有法人资格、是否属于建设单位或项目管理部门；施工委托方是否具有法人资格合履行合同的能力，即发包人必须已将其建设项目在国家工商行政管理部门进行筹建登记或开业登记；监理委托方是否具有法人资格，是否是建设单位或项目管理部门。

　　6、托运人与托运对象一体化下需重点关注托运人是否属于严禁运输或者限制运输主体。

　　7、技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务委托人是否属于技术进出口限制对象。

　　8、仓储保管的存货人是否是具有法人资格的组织。

　　三、防控企业主体资格风险的管理措施

　　为了充分保证所签订的合同的效力，避免因签约主体原因导致合同无效或效力待定的风险，企业应重点关注下述步骤：

　　1、牢记上述不同交易对手下的不同合同的主体关注要点，在签订相应合同时列入考察范围；

　　2、日常合同管理中，在合同签订前必须先审查签约对方的合同主体资格。签约对方是自然人的情形比较简单，主要是核对身份证明，看其是否为完全民事行为能力人。签约对方为企业时，情形相对复杂，合同性质不同，对合同主体资格的要求也不同，但在审查合同时，无一例外都应当审查基本的“一照四证”，即营业执照、组织机构代码证、国税税务登记证、地税税务登记证、开户许可证。

　　3、在审查营业执照的重点在于关注营业范围，关注对方提供的服务或产品是否在营业范围，涉及特种产品或服务的，还需关注交易对手是否具有相应的资质，例如建筑施工劳务需关注对方是否具有相应施工资质与资格，再例如上市公司审计服务需关注对方是否具备是具备证券期货类审计服务的资格。

　　4、必要时应当查询相应行政机关提供的查询信息，符合相应证照合资质资格的真实性。

　　5、在产品或服务具有重大影响时，对合同主体资格的审核不仅需要文案资料，必要时可借助尽职调查等手段进一步复核和评估交易对手的产品或服务的供应能力。

　　上述安排尽管不能绝对解决合同主体问题的困扰，但严格实施后可起到风险“防火墙”功能。

　　“优秀实务文章奖”之三

　　评委会评语：

　　该文全面精细地介绍了审查买卖合同应注意的细节问题，2014年10月在广东广强律师事务所官网首发后，相继被中国律师网、北大法律信息网等一些法律门户网站转载，并荣登北大法律信息网热点文章排行榜，对买卖合同的审查实务工作具有指导意义，影响巨大。

　　审查买卖合同应注意的十大细节

　　周静

　　买卖合同是合同类型中最常见的一种，所以，无论是合同律师还是法务工作者，在工作中都会经常遇到审查买卖合同的情形。那么，审查买卖合同需要从何下手，需要注意哪些细节问题呢？笔者从以下十大需要注意的细节为您解读。

　　第一，审查合同主体，不只是要审查合同主体是否适格。还要看供方有无供货能力，有无独立承担经济责任。如是审查需方，需看有无付款能力，有无独立承担经济责任能力。注意供需双方都要核对清楚。

　　第二，审查买卖标的物（货物）的基本情况。看是否有产品名称故意不写全称，混淆产品品种；或供方不写产品牌号和商标，想达到以次代好的目的；有的供方不写产品规格型号，企图交货蒙混过关；还有的供方不写生产厂家，想用价低的档次差的产品供货。

　　所以，在审查时需重点审查是否写清产品全称，写清牌号、商标，写清、写全规格、型号、写清生产厂家。

　　在审查买卖标的物时，看是否有供方不写随机备品、配件工具、数量及供应办法。为了不免费提供，再借机收取配件费用。故需要提醒签订者注意：要写清随机备品、数量，配件工具、数量。并将上述用品的供应办法、时间也写清楚。

　　第三，审查标的物的数量和计量方法。为避免合同双方签订者对产品数量或计量方法故意约定为本企业的标准或计量方式。应注意产品的数量应以国家统一的标准计量单位表示，没有统一计量单位的，产品数量的表示方法由双方确定，但必须具体明确，切不可用含糊不清的计量概念表述，如一件、一箱、一打等，应对双方使用的计量方法作出具体解释，如一件、一箱、一打等的表示，具体包括的产品数量是多少。看是否供方不写随机备品或配件工具的数量。防范方法是要写清随机备品数量。并将上述用品的供应办法、时间也写清楚。

　　第四，审查标的物的技术标准（含质量要求）。这在买卖合同中存在的陷阱是不写质量标准；成套产品的，不写附件的质量标准；看样订货的，不封存样品。

　　所以要注意审查时质量标准，是国家标准呢？还是行业标准？亦或企业标准？成套产品的，不但要写清主件的质量标准，还要写清附件的质量标准。看样订货的，一定要将样品封存好，作为验收的标准。另要注意审查质量负责的条件和期限，不但要写清，而且要写的科学、合理。如果对产品质量保证的时间写的不合理，就会造成买方无充足时间审查。

　　第五，审查标的物的包装方式和包装要求。在买卖合同中，会经常出现供方不写或不写清包装标准、包装物的供应和回收，也不写费用负担，以达到简易包装省钱省力的目的。在审查时就要注意看是否写清包装物、包装标准、包装标签的内容等。对包装物的供应、回收，费用负担也要写清楚，以免出现纠纷。对包装不善引起货物损坏的责任约定是否清楚等。

　　第六，产品价格及支付期限、地点和方式及交货的期限、地点和方式。在买卖合同中不写单价，逃避物价检查，并为偷、漏税创造条件，或需方只写金额数量，不写币种等情况都会发生，不写清交货方式，以达到不承担风险责任的目的，也为纠纷管辖设下埋伏。在审查中要看是否写清单价，写清币种。看是否写清交货地点和方式，代办托运时间及是否写清运输工具和运输路线等。

　　第七，审查合同中是否约定验收或者检验的标准、方式、日期。在买卖合同中容易存在的陷阱是供方不写验收标准、方法及提出异议的期限，或将提出异议的期限订的过短。在审查合同时就要看是否明确规定货物的验收办法，事关供需双方预期的经济效益与合作成功与否的大局，也是易发生质量纠纷的地方，必须注意明确订明。看合同中是否明确载明：验收的时间；验收的方式；验收的标准；由谁负责验收和试验；当验收中发生纠纷后，由哪一级主管产品的质量监督检查机关执行仲裁等等。

　　第八，审查是否约定结算方式。在买卖合同中不写结算方式和期限，或只写结算方式，不写结算期限。以达到延长付款期的目的，这是买卖合同常存在的陷阱。这就需要注意审查是否写清结算的具体方式，写明结算期限。若是分期付款，还要审查是否写清每次付款的日期和确切数额。

　　第九，审查违约责任及解决合同争议的方法。在买卖合同中会存在有可能违约的一方，不写违约责任，或将违约责任写得过轻。甚至不写合同纠纷的解决方式；选择有利于自己的合同解决方式和管辖机关。以为己方违约做好铺垫。这就需要注意是否将违约责任写具体。最好把对方每项义务不履行的违约责任都分别写清，以钳制对方，使其正确、全面履行合同义务。要审查是否写清解决纠纷的方式，是仲裁、还是诉讼及确定纠纷的管辖地等。

　　第十，审查合同落款、署名、盖章等方面。在买卖合同中往往存在不注意写明签名人是法人代表，还是法定代表人授权的其他委托代理人。及不盖公章或盖的不是公章，用没有备案的合同章甚至业务章，或盖上了分公司或公司下属部门的印章。

　　一定要注意这一细节，要盖公章，有些单位的合同专用章是经过备案的也可以，但这难于判断。签字的一定要是公司法定代表人，或持明确授权书的代理人，但相对方要把该授权书留件备查。

　　另外值得提醒注意的一点，在审查落款、署名、盖章时，看合同中关于签字和盖公章是怎么约定的：如果关于合同效力条款有写“签字和盖章，合同方生效”，那么就要注意审查看，署名和盖章二者是否同时都有，否则会影响合同的效力，造成买卖合同无效的风险。

　　以上是合同律师及法务工作者在审查买卖合同时主要该注意的十大细节。如果做到这些，可以帮助交易双方最大限度地避免交易风险。